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La Defensa Pública Oficial en Argentina El valor de la libertad individual Por: Aníbal Gilardenghi I.- Introducción - Antecedentes y desarrollo histórico. No podemos abordar la problemática de la defensa oficial si desconocemos los antecedentes históricos, desde sus orígenes que se remontan a la época colonial. Así en las ordenanzas de poblaciones de Felipe II de 1570 que crea los cabildos indianos, se establece la asunción de funciones jurisdiccionales por ante los alcaldes, y las de defensores naturales de india y menores, por ante uno de los seis regidores que integraban el cabildo. Era un cargo electivo. El mismo se fue adaptando a los cambios que se fueron produciendo en estas tierras del continente de América del sur. En el derecho Patrio las Ordenanzas Provisionales de Cabildo de 1814, crearon el cargo de asesor de todas las instancias judiciales en que se vieran comprometidos los intereses de los menores. En 1821 Bernardino Rivadavia nombró un letrado para desempeñar las funciones de pobres y menores. en 1829 fue reorganizada por el General Viamonte, que dividió la defensoría de menores de la de pobres. Durante el gobierno de Juan Manuel de Rosas se volvió a la Institución de Defensor de Naturales (léase Indígenas) para defenderlos de los vecinos poderosos. A partir de de la Organización Nacional, las constituciones de1853 y 1868 y fundamentalmente con la ley 340 que sancionó el Código Civil Argentino, se estableció expresamente en el artículo 59 la intervención del Ministerio de la Defensa, como parte legítima y esencial en todo asunto judicial y extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa en las cuales fueren parte los incapaces que enumera el artículo 54 de dicho cuerpo normativo (personas por nacer, menores, dementes, ausentes) todo ello bajo pena de nulidad de todo acto o juicio qu hubiere lugar sin dicha participación necesaria, Luego, en el año 1881 la Ley Nº 1144, que constituyó el primer texto normativo que diseñó la organización de los tribunales de la capital federal, incorporó a los defensores de menores e incapaces y los de pobres y ausentes a la estructura del poder judicial, consolidándose en el año 1886 con la sanción de la ley 1893 Orgánica del Poder Judicial, que incorporó en un título a los Defensores Públicos de Pobres y Ausentes y los Asesores de Menores e Incapaces. Con el transcurso del tiempo se introdujeron sucesivas modificaciones, pero siempre manteniendo a la Defensa Pública Oficial en el ámbito del poder judicial, tanto en el orden nacional como en los estados provinciales, y luego del Ministerio Público Fiscal, situación esta última en la que se daba el absurdo de que un mismo magistrado, el Procurador General de la Nación, fuera simultáneamente el jefe máximo de las dos partes del contradictorio. El primer defensor de menores e incapaces, a partir de la sanción de la Constitución Nacional de 1853, fue Rufino de Elizalde, coterráneo del Presidente Justo José de Urquiza. Desde sus orígenes integraron esta magistratura destacadosy reconocidos juristas argentinos, sobresaliendo el Dr. Tomás Casares quién se desempeñó en el período 1930-1943, cuando renunció para asumir el cargo de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. II- El status jurídico constitucional. Llegamos así al año 1994, cuando la Asamblea constituyente reformó la carta magna, modificando el artículo 120 e incorporando al Ministerio Público Fiscal y el de la Defensa, en la Sección Cuarta del Título Primero "Gobierno Federal", Segunda Parte de la Carta Magna "Las autoridades de la Nación"; como órgano independiente con autonomía funcional y financiera. Establece que el mismo estará integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Nación, y demás miembros que la ley establezca. En este sentido como bien señalara en la Asamblea Constituyente de 1994 quién fuera Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el convencional Dr. Mariano Cavagna Martínez, la creación de la Defensoría General de la Nación, puso fin a lo que él calificó de una verdadera esquizofrenia, que consistía en supraordenar a una sola cabeza, esto es el Procurador General de la Nación, funciones tan disímiles como las que se le atribuyen a los fiscales y a los defensores. De esta forma quedó plasmada en forma clara y contundente la voluntad de los constituyentes, separar al Ministerio Público como un órgano extrapoder dentro de la división clásica de poderes. Así lo han entendido prestigiosos constitucionalistas como Germán Bidart Campos, Néstor Sagües, Jorge Vanossi, Héctor Masnata y Humberto Quiroga Lavie (estos dos últimos convencionales constituyentes que tuvieron una activa participación en la reforma), mas allá de la dificultad semántica que encierra la expresión "órgano extrapoder". En todo caso, su actual configuración encarna inequívocamente el principio republicano de la separación de poderes concebido con sentido actual, pues aquel implica multiplicación de funciones y de órganos al par que medios o técnicas de control autónomo, ya que en última instancia se trata que la actividad estatal no esté monopolizada por voluntades omnipotentes sino repartidas entre distintos órganos con competencias normativamente fijadas. simultáneamente, mediante la reforma de la Constitución se otorgó jerarquía constitucional a la totalidad de los tratados sobre derechos humanos suscriptos hasta ese momento por nuestro país y se estableció un mecanismo para que se le otorgue tal calidad a los nuevos documentos internacionales que se suscriban. Tres de los once tratados que actualmente revisten jerarquía constitucional efectúan referencias expresas al derecho de todo acusado de delito de contar con una defensa adecuada. Así, la Declaración Universal de Derechos humanos habla del juicio público en el que se la hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (Art.11 Inc.1º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece como garantías mínimas "disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de la defensa y a comunicarse con un defensor de su elección" y "hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo" (Art.14, Inc.3, Ap. "b" y "d"); y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de costa Rica) estatuye como garantías judiciales "derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor" y "derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley". En síntesis, se concibe inteligentemente a Ministerio Público como un órgano bicefálico (Fiscal y de la Defensa), reconociendo de tal suerte que la misión del Estado en punto a ejercer la acción penal en procura de la sanción de los culpables tiene similar rango que la obligación de ese Estado de defender a todo individuo objeto de persecución penal, por lo menos en aquellos casos en los que tal individuo no cuenta con las posibilidades de asegurarse su propia defensa, ya que contratando a un abogado particular o ejerciéndola por sí mismo por hallarse capacitado para hacerlo, o porque se niega a tener una asistencia técnica en el proceso. III- De la Constitución a la ley. Estando definido como vimos el género propio que le atribuyera el constituyente de 1994, era necesario plasmar en textos legales una adecuada reglamentación de la estructura orgánica y funcional del Ministerio Público. Así en el año 1997 el Congreso Nacional sancionó la Ley 24946, orgánica del Ministerio Público. Un acierto significativo de la Ley 24946, fue reglamentar al Ministerio Público de la Defensa conjuntamente con el Ministerio Público Fiscal, estableciendo principios generales que conciernen a ambos, para luego determinar las funciones específicas reservadas a cada uno. En el primer caso cabe destacar la independencia, estabilidad e inmunidad funcional que reconocen y prescriben loa Arts. 1º, 13 y 14 de la ley tanto para los defensores como para los fiscales, como garantía insoslayable para el desempeño cabal de sus funciones. También el régimen de remoción específico a través de un Tribunal de Enjuiciamiento, cuya composición garantiza la necesaria prudencia, sin lesionar la celeridad que un trámite exige (Arts. 18 a 20). En cuanto al procedimiento de designación para cubrir los cargos vacantes (Arts. 5, 6 y 7 de la ley), la Defensoría General de la Nación mediante Resolución D.G.N. Nº 936/98 reglamentó el sistema de selección de magistrados del Ministerio Público de la Defensa, estableciendo un importante y notorio avance con las pautas de elección de los jurados de concurso que prescribe el artículo 6º de la reglamentación. La elección se realiza mediante el voto secreto de todos los defensores públicos oficiales nacionales cualquiera fuera su asignación funcional, siendo elegibles todos los defensores de tribunales colegiados a segunda instancia, de los cuales se conforma una sola lista de cinco jurados titulares y cinco suplentes, con aquellos que obtuvieren la mayor cantidad de votos en forma decreciente. Estos jurados, mediante concurso de antecedentes y oposición han seleccionado a los postulantes y conformado las respectivas ternas para cubrir una decena de cargos vacantes correspondientes a defensores del interior del país y de la capital federal, uno de ellos el de Defensor ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En todos los casos se han presentado para cubrir los cargos funcionarios del Ministerio Público, del Poder Judicial y abogados de la matrícula con ejercicio liberal de la profesión. Por otra parte en casi todos los concursos, estos últimos integraron las ternas que se elevaron al Poder ejecutivo Nacional para la posterior remisión al Senado Nacional, a fin de cubrir el cargo respectivo. Por último se destaca en la ley 23946, una revalorización del Ministrio Pupilar (Arts. 25 y 54) cuya regulación se articula y complementa con la Ley Civil (Código Civil Argentino). IV- Garantía de Defensa en Juicio - Defensor Público Oficial. Desde sus orígenes nuestros ordenamientos legales se apartaron del criterio vigente en la legislación europea (especialmente la francesa e italiana) en la cual los funcionarios del ministerio público ejercen indistintamente las facultades de nuestros fiscales, asesores de menores y defensores de pobres y ausentes. En general cuando se analiza la independencia del Ministerio público se la relaciona con la intangibilidad de las facultades investigativas de los fiscales, ignorando un avance menos espectacular, silencioso pero tanto o mas trascendente, y con un alto contenido social, ya que el constituyente ha incorporado el derecho de defensa no solamente como una garantía dogmática, sino como una garantía orgánica. Se ha instituido un órgano de la máxima jerarquía normativa, el ministerio público de la defensa, creado exclusivamente para proteger a los ciudadanos frente a los posibles excesos de la administración de justicia, y fundamentalmente a las eventuales violaciones de las garantías individuales por el poder penal del estado. La constitución Nacional en su preámbulo enuncia entre sus propósitos el de "afianzar la justicia" y en sus artículos 16 y 18 consagra la igualdad jurídica y la garantía de la defensa en juicio de las personas y de sus derechos. Se afirma así la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda tener acceso a los organismos jurisdiccionales para amparar los derechos que considere lesionados o repeler las acciones que se le promuevan. Asimismo ya que la defensa técnica hace a la esencia del proceso penal, se requiere la articulación de ésta con la material para satisfacer la garantía de la defensa en juicio. Ahora bien, para que esos derechos de raigambre constitucional, ejes fundamentales de nuestra carta magna, no se transformen en una mera ficción o una simple abstracción, es que el Estado Nacional y los Estados Provinciales sostienen la institución de la defensa de menores e incapaces, pobres y ausentes, que es pública y gratuita, como instrumento central para materializar el verdadero y real ejercicio de esos derechos. Al respecto cabe reiterar que nuestra legislación se distingue de la europea y sajona, ya que no requiere como condición previa acreditar la carta de pobreza, para recibir la asistencia de la defensa oficial, especialmente en asuntos penales o los de otras materias cuando por razones de urgencia lo requieran. Un avance significativo de la reforma constitucional fue jerarquizar el Ministerio Público de la Defensa, creando el cargo de Defensor General de la Nación. Hoy podemos afirmar que luego de la reforma constitucional de 1994 se ha terminado de configurar la garantía del derecho de defensa en juicio que establece el artículo 18 de la constitución. A partir de la reforma no solamente es inviolable, sino que existe un órgano independiente con jerarquía constitucional, el ministerio público de la defensa, que está para asegurar esa inviolabilidad. La realidad de la administración de justicia en la argentina, especialmente en jurisdicción penal, nos demuestra que con cambios normativos de orden procesal o aún a nivel constitucional, no se resuelven los acuciantes problemas de la sociedad argentina, en particular aquellos que están sometidos a una mayor situación de vulnerabilidad o de discriminación (niños, presos, pobres, indígenas). pero pueden coadyuvar a salvaguardar valores tan importantes como loa libertad individual. Para ello y partiendo del alto espíritu de servicio de todos y cada uno de los integrantes de la estructura orgánico funcional de la defensa pública, debe acrecentarse la convicción de que es necesario y posible, hacer algo que modifique el futuro inmediato y planificar las acciones mediatas. En éste sentido siendo que el derecho a la defensa técnica de un detenido e incomunicado, constituye un requisito esencial de validez del procedimiento, desde la toma de conocimiento de las razones por las que se encuentra privado de su libertad y su eventual declaración judicial, resulta intolerable la omisión de la entrevista previa y la asistencia de su defensor, aún con la conformidad del propio imputado, bajo expresa nulificación. Por ello es que propiciamos la reforma del Art. 295 del Código Procesal Penal (*1), para establecer que durante la declaración indagatoria todo procesado deberá contar con la presencia de un letrado bajo pena de nulidad, no siendo este derecho disponible aun por la persona privada de libertad. Por otra parte y sin menoscabar el principio de oralidad del Código Procesal Penal (*), resulta necesario odificar el artículo 395 de dicho cuerpo normativo, permitiendo que se tome versión taquigráfica o grabación total o parcial del debate a requerimiento del fiscal o los defensores, con cargo al peticionante, para asegurar los medios de prueba, el averiguamiento de la verdad real y el efectivo ejercicio de la defensa en juicio. En su magnífica carta "Derecho y Razón" Luigi Ferrajoli describe, simple pro contundentemente, como debería funcionar el sistema: "Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación, en segundo lugar que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y de las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hsta las declaraciones testificales y los careos". Por ello y fundamentalmente para poder cumplir acabadamente la manda constitucional, nada ni nadie puede limitar o menoscabar esa responsabilidad, adquiriendo notable dimensión su presencia en el control sobre el ejercicio de la jurisdicción. El defensor oficial por encima de su condición de magistrado, es un profesional que se debe a los intereses de su defendido o patrocinado, partiendo del presupuesto esencial que no lo une con sus asistidos una relación basada en la confianza personal, como en el caso de un defensor o abogado particular con su cliente. Así podemos sostener que el defensor, a diferencia de otros actores del sistema judicial, aunque se exceda en el recto ejercicio de su ministerio, no lesiona ni pone en riesgo el equilibrio del proceso. Un juez o un fiscal que se excede puede ser considerado arbitrario o autoritario, mientras que por el contrario, un defensor público que defiende con exceso de celo, y que además controla, es insustituible.- Aníbal Gilardenghi. El texto corresponde con a copia entregada por el autor en manos propias, durante la realización el Primer encuentro de la Defensa Pública Oficial Argentina, desarrollado en Córdoba 2003. * Observación: Se refiere en todo momento al Código Procesal Penal de la Nación. Ello así porque en la República Argentina, cada Provincia como Estado autónomo tiene sus propios Códigos de Procedimientos y sus propios órganos jurisdiccionales con independencia de la nación. |
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