TERCERAS JORNADAS NACIONALES DE DERECHO NATURAL Y PRIMERAS IBEROAMERICANAS, realizadas en Paraná, durante los días 29, 30 de septiembre, 1 y 2 de octubre de 2005.

Florentino V. Izquierdo

Ponencia para la COMISIÓN DE BIOÉTICA

ABORTO Y CONSTITUCIÓN NACIONAL

NECESIDAD DE MODIFICAR EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO

SÍNTESIS:

La reforma constitucional de 1994 –tácitamente- ha consagrado la necesidad de ajustar la tipificación del aborto en el Código Penal. Ahora, como delito doloso, no tiene excepciones. Además, deben incluirse nuevos delitos, entre ellos, el aborto culposo, las lesiones –dolosas y culposas- inferidas al embrión humano, los contraceptivos de efecto abortivo (primario o residual) y la práctica de la clonación humana.

LAS TERCERAS JORNADAS NACIONALES DE DERECHO NATURAL Y PRIMERAS IBEROAMERICANAS,

DECLARAN:

Que es necesario modificar el Código Penal Argentino para adaptar sus disposiciones a las de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994.

Que la reforma debe abarcar las siguientes modificaciones:

1º. En el artículo 86: Suprimir los siguientes párrafos:

            “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

            1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

            2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

2º. En el artículo 84, primera parte: Incorporar la penalización del aborto culposo, sancionando a quien causare la muerte al nasciturus.

3º. En el Libro segundo: De los delitos, Título 1: Delitos contra las personas, Capítulo 2: Lesiones: Incorporar el delito de lesiones dolosas o culposas al nasciturus.

4º. Nuevos delitos: Incorporar al Código Penal los delitos de: a)- los contraceptivos de efecto abortivo (primario o residual) y b)- la clonación humana.

FUNDAMENTOS

I - LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL AÑO 1994

Una de las incorporaciones más importantes de la reforma constitucional del año 1994   es la globalización del Derecho mediante el otorgamiento de jerarquía constitucional a diez tratados internacionales[1].

II - LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y EL DERECHO A LA VIDA

1. La Constitución Nacional Argentina no enumera expresamente el derecho a la vida. Sin embargo, como nos recuerda Scala, “las pacíficas doctrina y jurisprudencia constitucionales de nuestro país, reconocieron la inviolabilidad de la vida humana, como uno de los derechos no enumerados del art. 33 C.N [2].

           2. Pero el convencional reformador del año 1994 –sigo citando a Scala- “enumeró” dicho derecho y, además, precisó el instante, a partir del cual, comienza la tutela constitucional del mismo. En efecto, entre los tratados incorporados al art. 75, inc. 22 C. N., se destacan los siguientes textos: “Persona es todo ser humano”[3]; “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”[4];  y “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas por esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión pública o de cualquier otra índole o cualquier otra condición”[5]. “Por lo tanto, todo ser humano es persona –es decir, sujeto de derechos y obligaciones -, y ninguna condición –como podría ser al nacimiento ser sano-, puede restringir sus derechos humanos. Entre estos derechos se incluye el llamado derecho a la vida, reconocido por varios de dichos tratados internacionales”[6].

           3. Y ahondando el tema, Scala sostiene que “También estos Tratados han delimitado el alcance de la inviolabilidad de la vida humana”, remarcando que “En cuanto al ser humano inocente, se trata de un derecho absoluto. La única restricción es la legítima defensa que –bajo ciertas condiciones- haría legítimo quitar la vida al injusto agresor. Ello así, porque el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prohíbe interpretar cualquiera de sus disposiciones “en el sentido de: a)- Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertados reconocidos  en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella[...]”, aclarando que “[...] sin embargo, ‘la disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: [...] 4 (Derecho a la vida [7]) [...] ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos [...]”. El autor cierra el tratamiento de este aspecto del tema con este apotegma: “[...] la tutela del derecho a la vida no puede ser limitada ni restringida, ergo, estamos frente a un derecho absoluto en lo que se refiere a la víctima inocente”.

           4. ¿En qué momento empieza la tutela legal?.

           Respondo con palabras de Scala: “[...] Según la última reforma constitucional, la garantía jurídica del derecho a la vida comienza desde ‘el momento de la concepción’. En efecto, uno de esos Pactos ‘entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”[8]. “Al ratificarlo, nuestro país declaró que dicho artículo “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad”[9],  agregando que “la misma Convención, en su art. 6 establece que ‘los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. Por lo tanto, el  derecho a la vida comienza a protegerse “desde el momento de la concepción”.

           El autor afirma que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aceptado este principio al sostener que “todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo”[10].

           5. Por imperio de estos fundamentos de Derecho Internacional, es necesario modificar el  Código Penal Argentino para regular el aborto y otros atentados contra la vida antes del nacimiento conforme con las pautas dadas en esos Tratados Internacionales.

           6. La jurisprudencia ha dicho que al "derecho de vivir" que tiene toda persona cabe reconocerse en el "nasciturus" el "derecho de nacer" como manifestación particular del anterior”[11].

            1. Antes de la reforma constitucional de1994, Ekmekdjian (en su Tratado de Derecho Constitucional) había afirmado que los tratados internacionales tienen carácter supralegal pero indiscutiblemente están por debajo de la Constitución Nacional, y Bidart Campos también se había pronunciado a favor de la tesis de que en el derecho argentino los tratados internacionales no prevalecen sobre la Constitución ni tienen su mismo rango[12].

2. Ya en el año 1938, Pablo Antonio Ramella planteó la problemática en torno a la supremacía que se deriva de la existencia de discordancias entre textos de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales a los que la Argentina se ha adherido, y reconoció que, si bien debiera primar la norma internacional por sobre la nacional, los Estados resisten esa tendencia y pretenden hacer prevalecer sus propias normas.

El autor dijo que “en todas las constituciones se establecen normas tendientes a regir las relaciones internacionales. En la generalidad de los casos, tales normas tienen en vista más que el afán de vincularse jurídica y afectivamente a otros pueblos de la tierra, el defender la integridad y soberanía de la nación y del Estado”[13].

3. A fines de 1988, Ramella publica su artículo Constitución de Catamarca[14],  y en uno de sus párrafos dice que “se reconoce el derecho a la vida desde su concepción (art. 65, III, 1), acotando que “eso mismo dice la Constitución de Córdoba (arts. 4 y 19,1) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 4), aprobada por la ley 23.054”.

Motivado por ese trabajo, solicité a Ramella mayores precisiones sobre su opinión respecto del orden de subordinación que impera entre los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional, teniendo como principal objetivo aplicar las enseñanzas del maestro a las normas sobre el derecho a la vida aludidas en el análisis de la Constitución de Catamarca.

Recibí la siguiente respuesta –téngase en cuenta que, en ese entonces, corría el año 1989-: “de antiguo he sostenido que la norma del art. 27 de la Constitución debe reformarse y establecer que los tratados deben conformarse a las normas del derecho internacional generalmente admitidas. Mi tesis doctoral “La Internacional Católica (Las normas del derecho internacional público en el derecho constitucional”), publicada en 1938 (hay una segunda edición considerablemente ampliada en 1951 que versa sobre este punto). Las ediciones están agotadas. En el proyecto de constitución que presenté en 1949, modificaba el artículo 27, pero mi opinión no fue aceptada por el bloque justicialista de la Convención de 1949. En las Jornadas del Pacto de Costa Rica, que organizó la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, reitero lo mismo. Si se denunciara la Convención Americana, habría que denunciar el Pacto de la Sociedad de las Naciones, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, etc., que están por encima de la Constitución”.

            “El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Tratados, precisamente en su artículo 27, establece que las normas de derecho interno no prevalecen sobre las normas de derecho internacional. El Convenio fue ratificado por la Argentina sin hacer reserva sobre este punto”.

            Sobre la base de esta afirmación, queda en claro que Ramella  pensaba que las normas de los Tratados Internacionales prevalecen sobre las normas de la Constitución Nacional. Sin que obstara a esta conclusión, el jurista sanjuanino aclaró que “Lo que ocurre es que en nuestro país no estamos al día con estos principios rectores. Se insiste en proclamar una soberanía absoluta que no existe y que ya no se invoca en ninguna constitución moderna”[15].

           4. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Simón”, ha recetado la tesis de la supremacía de la norma internacional por sobre la local -al menos en lo que es materia de derechos humanos (que es el ámbito al que pertenece la materia del aborto)[16]-, expresando que “La progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional ya no autoriza al Estado a tomar decisiones –en el caso, la Corte Suprema declaró la invalidez constitucional de las leyes 23.492 y 23.521, de punto final y de obediencia debida- cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza”.

 A su vez, el Procurador General de la Nación sostuvo que “[...] De antiguo se ha entendido que nuestra Constitución ha optado por la directa aplicación de las normas internacionales en el ámbito interno. Ello significa que las normas internacionales vigentes con relación al Estado argentino no precisan ser incorporadas al Derecho interno a través de la sanción de una ley que las recepte, sino que ellas mismas son fuente autónoma de Derecho interno junto con la Constitución y las leyes de la Nación”[17].

IV – EL ABORTO NO TIENE EXCEPCIONES

            1. A partir de la reforma constitucional del año 1994 el delito de aborto[18] se ha quedado sin excepciones o despenalizaciones. Veamos:

            1º) Por mandato constitucional, los Tratados Internacionales prevalecen sobre las leyes internas.

            2º) Los Tratados tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

            3º) Habida cuenta el encuadramiento que hacen del nasciturus varios de los Tratados incorporados por el  art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, nuestro Código Penal ha quedado desactualizado y, en lo que se refiere al aborto, su obsolescencia es más marcada, pues da soluciones contrarias a las que establecen aquéllos. De ahí, surge la necesidad de su reforma.

            4º) Por el contenido de esos Tratados Internacionales respecto del embrión, como por los avances de la ciencia, ha quedado obsoleto el párrafo del art. 86, del Código Penal, que consagra una excepción al delito del aborto cuando éste es “practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:  1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

            Es, lo que la doctrina denomina aborto terapéutico y que hoy, debido a los avances científicos no tiene razón de ser. Ya no se plantea el dilema “madre versus hijo”. La ciencia posibilita que, por razones de parto, ni la madre ni el hijo mueren.

            Además, el grado de adelanto científico es tan grande que es posible realizar intervenciones para corregir deficiencias en el nasciturus cuando aún se encuentra en el seno materno.

            5º) Son pocos los casos jurisprudenciales referidos al aborto terapéutico. Uno de ellos ha sentado la siguiente doctrina judicial.

”Es procedente la acción de amparo a efectos de obtener autorización para inducir al parto a una paciente -que cursa el quinto mes de embarazo- y proceder a la ligadura tubaria, atento al peligro grave y cierto para su salud y eventualmente para su vida de continuar con la gestación, pues aunque los profesionales médicos que la asisten podrían haber adoptado legítimamente la decisión respecto a las intervenciones médicas referida, por la índole de la decisión y las distintas valoraciones que de la misma pudiera hacerse en los ámbitos burocráticos de la institución de salud, la vía judicial elegida permite alcanzar una acción declarativa de certeza respecto de los derechos protegidos constitucionalmente que podrían entrar en conflicto[19].

            El último fallo conocido es el caratulado “A.K.C.P. d. P, de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, por mayoría, hizo lugar al pedido de aborto terapéutico.

            6º) Entre la doctrina contraria al aborto terapéutico merece consultarse “El aborto procurado. ¿Es solución para la mujer y para el futuro recién nacido?”[20].

            7º) El inciso 2 del art. 86, tampoco tiene justificación alguna para ser mantenido. En primer lugar, porque el embarazo de una mujer idiota o demanda es muy raro (Scala sostiene que “los índices de embarazo como consecuencia de una violación, son casi nulos; y si a este hecho de la naturaleza añadimos, que la mujer violada debe ser “idiota o demande”, para que opere la causal  de no punibilidad, resulta fácil comprender la causa, de la virtualmente nula aplicación del inciso 2, del art. 86 C.P.A.”.

            En segundo lugar, además de contrariar las normas de los Tratados citados, en las que prevalece el superior derecho del nasciturus, la muerte de un inocente no aparece como la medida justa de la ofensa. Lo razonable es dejar que nazca y, en su caso, sea dado en adopción.

            8º) A su vez, David C. Reardón afirma que “Un estudio determinó que se registraron solamente 0,6% de embarazos en 1.290 víctimas  de violación. En una serie de 3.500 violaciones en 10 años en el Hospital San Pablo de Minneapolis,  no hubo un solo caso de embarazo”[21]. A lo dicho por este autor, y ajustando el caso a nuestro art. 86, inc. 2, sólo resta que agregue que dentro de los datos dados, fácil es comprender la existencia de un bajo porcentaje de mujeres violadas que, además, sean dementes.

V - ABORTO CULPOSO

            1. Nuestro Código Penal no regula el cuasidelito de aborto culposo,  por lo que no es punible la persona que, por su culpa o negligencia, provoca la muerte del nasciturus.

            Ello dicho sin perjuicio de la existencia de una corriente doctrinaria que cree encontrar ese tipo de aborto en el art. 87 del Código, con fundamento en que reprime a quien “con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare”.

2. Soler, en referencia al tema, afirma  que en nuestro Código de Derecho Penal “[...] no existe  la figura del aborto culposo. Esto es así no solamente en consideración de la estructura misma de este tipo de delito, sino que resulta evidente del hecho de que la ley no prevea expresamente la forma culposa, según lo hace en todos los demás casos, a falta de una definición general”[22].  

Luego añade que “[...] El aborto sería culposo si el sujeto lo causara por sus violencias, pero sin que el estado de embarazo le constare o fuera notorio, así como se responde por las consecuencia culposas no ya cuando se sabe que puede suceder (dolo eventual) sino cuando se debía saber lo que podía suceder”[23].

Ahondando, expresa que “En consecuencia, la mujer que irreflexivamente o aún imprudentemente realiza actos que la exponen a perder su fruto no es punible. No lo es tampoco el tercero que, por su culpa o imprudencia, lo causare a otro, como por ejemplo, el médico que por su tratamiento torpe determinara ese resultado, o el que sin saber que la mujer estaba embarazada, la maltratara, y de ello derivase el aborto. En este caso, no puede imputarse la muerte del feto ni bajo la forma de aborto, porque lo prohíbe a contrario sensu el art.87, ni bajo la forma de homicidio por culpa, porque no existe sujeto pasivo de homicidio, esto es, el hombre, sin perjuicio de que se imputen las lesiones causadas a la mujer, incluyendo, para la calificación de éstas, el peligro de vida, si lo hubo u otra agravante constituida por el parto prematuro, aún independientemente  de la muerte del feto”[24].

Y en referencia a la doctrina que confunde “aborto culposo” con “aborto preterintencional” sostiene que “[...] Constituye un error afirmar que el art. 87 prevé un aborto culposo”. Trátase evidentemente de un delito preterintencional”[25].

Al enumerar a los autores que participan de esta tesis, Soler menciona a Peco[26], a Díaz[27] y a Gómez[28].

3. Laje Ros sostiene que “[...] el aborto causado por culpa no es punible”, fundamentando su criterio en nuestra Constitución Nacional, en la que el “El ius punendi se encuentra limitado principalmente por dos importantes principios: el de legalidad[29] y el de reserva penal. Así debe entenderse que por aplicación de ambas garantías, en el universo de conductas humanas se encuentran aquellas que consideramos permitidas o no prohibidas y, en el sistema penal, las prohibidas o no permitidas” [30].

El autor señala que el Código Penal, desde el art. 85 al artículo 88 están  referidos a la vida del nasciturus y sostiene que “[...] lo que no esté previsto expresamente en esos artículos, conjugando los principios de legalidad y reserva penal antedichos, no será una conducta típica. Bajo esta reflexión, el aborto causado por culpa no es punible. Es un hecho atípico”[31].

           Como conclusión, Laje Ros afirma que “[...] con cierta convicción, todo lo expuesto, es posible sostener que existe en la actualidad la necesidad de que por vía legislativa se dé respuesta a los diferentes aspectos que la doctrina, analizados sintéticamente en esta oportunidad, ha planteado directa o indirectamente como vacíos legales en el tratamiento y protección de la persona por nacer, más precisamente cuando se trata del aborto culposo [...]”[32].          

Fundamentando su criterio, el autor nos recuerda que el Código Penal Español, del año 1995, en su art. 146, regula el aborto culposo y lo hace en estos términos: “El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana. Cuando el aborto fuere causado por imprudencia profesional, se impondrá asimismo pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto”[33].

4. Oderigo, comentando el art. 87 del Código Penal,  manifiesta que la materia que regula “[...]  Se trata de un caso de aborto culposo”[34]. “[...] en las ediciones anteriores de esta obra, sostuvimos  [...] que se trataba de un aborto preterintencional. Rectificamos ese punto de vista, teniendo en cuenta que la violencia contra una persona no constituye por sí sola ningún delito; y que es resultado preterintencional sólo aquel que excede a un delito intencional”[35].

5. La Cámara Segunda en lo Criminal y Correccional de San Nicolás –en uno de los pocos casos de jurisprudencia en la que se trata, bien que tangencialmente, sobre el delito de aborto culposo- sentó los siguientes principios:

1. “Si bien desde el punto de vista médico legal en las horas críticas hubo desatención de la parturienta durante su internación por parte de los profesionales de guardia, lo que tuvo entidad para poner en peligro la salud de la internada, aquella probable omisión no se encuentra receptada por el tipo legal del art. 84 del Cód. Penal.”.

2. “La falta de acreditación de un obrar doloso en la causación del óbito nos enfrenta a un singular caso de atipicidad penal. Aun cuando se admitiera un accionar negligente, la inexistencia de una normativa legal que impute el aborto a título culposo, convierte a la cuestión en una pura disquisición abstracta.”

3. “Comprobado sin hesitación que el feto nació muerto, todas las elucubraciones efectuadas sobre el homicidio culposo devienen impertinentes: sólo podremos hablar de infanticidio y homicidio cuando estemos ante una persona, ante un ser humano nacido vivo; sólo así estaremos ante el sujeto pasivo de aquellos delitos”[36].

6.En consecuencia, la tesis de no penalizar el aborto culposo carece de todo sustento y, por el contrario, desarmoniza con el sistema penal. Por esas razones, es necesario tipificar penalmente este hecho y la vía es modificar la ley.

VI - LESIONES DOLOSAS O CULPOSOS AL NASCITURUS

            1.Así como en la realidad existe  la posibilidad de que ocurran abortos culposos sin que estén penalmente tipificados como delitos, también existe la posibilidad de que sucedan lesiones en el embrión (dolosas o culposas), en el período que va desde la concepción hasta el nacimiento. Y tampoco estas situaciones tienen sanción en nuestro régimen penal.

            2.No existen razones –de ninguna naturaleza- que impidan regular penalmente estos tipos de delitos, por lo que es necesario llenar ese vacío legal.

            A esos fines, es necesario modificar el Código Penal en su Libro Segundo: De los delitos, Título 1: Delitos contra las personas, Capítulo 2: Lesiones (arts. 89 a 94), incluyendo las lesiones (dolosos o culposas) provocadas al nasciturus

            3.Mi opinión precedente tiene, entre otros antecedentes doctrinarios, el de Laje Ros. Este autor sostiene la necesidad de que, por lege ferenda, “[...] sea posible lesionar, dolosa o culposamente, al nasciturus”[37] y trae en su apoyo el art. 157 del Código Penal Español de 1995, que establece que “[...] el que por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave  tara física p psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años [...]”[38].

            4.Gómez, en cambio, afirma que “[...]Si se produjere alguna de las lesiones previstas por los arts. 90 o 91, se aplicará la pena fijada por éstos” [39].   

VII – INCORPORACIÓN DE NUEVOS DELITOS

1. Considero que otra de las modificaciones a introducir en el Código penal es la tipificación de nuevos delitos, como son los que se cometen con los contraceptivos de efecto abortivo (primario o residual) y con la clonación humana.

            2.Nuestro Código Civil indica que “son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno” (art. 63) y luego, con mayor precisión fija el comienzo de la vida humana, señalando que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas [...] (art. 70). Es decir, adopta el principio de que la vida comienza con la concepción.

            Como en la época en que Vélez Sársfield escribió el Código Civil no había otro lugar para la producción de la concepción que no fuera el seno materno, hoy es necesario modificar la terminología legal  para que el concepto abarque también la posibilidad de que la concepción tenga lugar en forma extracorpórea, como prevé el Código de Derecho Canónico. La corrección se limita a suprimir la referencia al seno materno.

            3.La reforma constitucional de 1994 incorporó, a través de alguno de los Tratados Internacionales el principio de que la existencia de la persona humana comienza en el momento de la concepción.

            4.Por esas razones, en nuestro Código Penal –sigo nuevamente a Scala- debe incriminarse “la fabricación, distribución y comercialización bajo cualquier forma, de elementos farmacológicos, cuyos mecanismos de acción sean capaces de matar a una persona por nacer, ya sea impidiendo su anidación en el útero –endometrio- materno, inhibiendo la hormona luteinizante, o por cualquier otro mecanismo de acción”.

            5.En el Código Penal, también debe tipificarse como delito la clonación humana.

            Sobre el tema, la ONU, con fecha 18 de febrero de 2005, emitió una Declaración –sin carácter vinculantes- por la que se insta a los Estados a que “prohíban todas las formas de clonación contrarias a la dignidad humana y a la protección de la vida”.

            La resolución fue adoptada por 71 votos a favor, 35 en contra y 43 abstenciones. La Argentina acompañó con su voto a los que trataron de introducir enmiendas que permitan la clonación terapéutica y se abstuvo cuando se votó la Declaración[40].

            6.También debe prohibirse el uso de células madres[41] embrinarias  con fines terapéuticos, porque se están utilizando embriones de cinco días de vida, y se les extraer entre 20 y 30 células del total de 100 a 140 que tienen en ese lapso de vida. Esa extracción provoca la muerte del embrión.  

            Sí, en cambio, es lícita la utilización de células madres adultas, las que se obtienen del cordón umbilical, de la médula ósea y la placenta.

            7. Apartándome de la posición de Scala, de momento considero que no es necesario tipificar como delito “todas las técnicas de procreación artificial”.

            Para fundar mi tesis me valgo de la posibilidad que –creo-, realmente existe, de que la ciencia pueda abordar el procedimiento de procreación asistida dentro de los márgenes de la ética. En el caso, tengo para mí que es posible (y justificable) que un matrimonio que no puede tener hijos,  pida la ayuda de la ciencia, recurriendo a métodos artificiales pero respetando los principios ético-jurídicos. Entre ellos, se fecunda y se implanta un solo óvulo por vez (a semejanza de lo que ocurre en el orden natural, con periodicidad aproximada a veintiocho días), y los espermatozoides que van a fecundar al óvulo se extraen luego de una relación conyugal normal. Frente a esta tesis, se me opusieron argumentos económicos (onerosidad del tratamiento frente a la existencia de un sólo óvulo fecundado), pero no éticos.

            1.Existe una situación en la que, como un efecto no querido, se produce la muerte del embrión sin que signifique aborto: Es cuando, para salvar la vida de la madre, afectada por alguna grave enfermedad, la ingesta de los medicamentos necesarios para erradicar el mal o la intervención quirúrgica necesaria, ocasionan la muerte del feto.

            2.En esa situación extrema, las decisiones de tomar medicamentos o la de llevar a cabo operación que quita el tumor y también produce la muerte del feto no son punibles.

            3.Este caso se denomina “aborto indirecto”. Concepción Morales y Adolfo J. Castañeda dicen que “Se trata del caso en que la vida de la madre embarazada corre un peligro inminente, y la situación es tal, que si el médico esperara a que el feto sea viable (momento a partir del cual puede vivir fuera del útero con la tecnología disponible), morirían tanto la madre como él, ya que antes que llegase el momento de la viabilidad se produciría la muerte de la madre y el bebito moriría también”. Los autores remarcan que esta eventualidad no es un aborto en el sentido verdadero de la palabra. Por lo tanto, no hay delito. Y agregan que “La situación también es tal que el médico tampoco tiene otra alternativa para salvar a los dos y si la hubiera, tendría que recurrir a ella. Entonces, el médico no tiene más remedio que intervenir, tratando siempre de salvar a ambos (al bebé no nacido y a su madre). Si en ese proceso el bebé muere como un efecto no directamente causado ni querido por el médico, entonces no hay por qué culpar a nadie. Se trata de un “aborto indirecto”[42].

            4.Sin embargo, algunas madres, colocadas ante la alternativa de elegir entre la vida de ellas o la de su hijo en gestación, optan por la de éste. Tal el caso de Gianna Beretta Molla, que al segundo mes del embarazo de  su cuarto hijo se le detectó un fibroma, cuya extirpación provocaría la muerte del embrión. Optó por su hija, Gianna Emanuela, quien nació el 20 de abril de 1962, mientras que ocho días después moría la madre.

Florentino V. Izquierdo.  DNI 6.414.306, Salta 1866, 1er. piso – (2400) San Francisco (Córdoba). Tel/Fax: (03564) 42.2061 y 42.9475. florentinoizquierdo@arnet.com.ar